Inicio de sesión |
Responsabilidad estatal: Las formas de protección integral de los Derechos Humanos de las personas menores de edadPor Gustavo Lorenzo Intentaremos a continuación aproximarnos a algunas cuestiones referentes a los “nuevos” esquemas de intervención estatal que conocemos como “protección integral de las personas menores de edad”, con especial referencia a la argentina. En los días que escribimos estas líneas, nos encontramos en el debate sobre la implementación de la Ley Nacional 26061 (Setiembre del 2005), Ley de protección de niños, niñas y adolescentes, que viene a cristalizar la tan mentada derogación de la Ley Nacional 10903 (Ley de Patronato de Menores)1. Esta nueva ley ha generado expectativas en algunos sectores aunque, como veremos más adelante, nos genera dudas, tanto en su estructuración normativa y en su lógica de inserción en el ordenamiento normativo, como en su real utilización como herramienta para desarrollar los derechos y garantías fundamentales allí previstas. Los cambios normativos son (solo) una pequeña parte de lo que podríamos analizar dentro de un concepto mayor, largamente desarrollado en tradiciones académicas estadounidenses, europeas y, más recientemente, latinoamericanas: el concepto de control social (Bergalli 1998) Esta expresión ha tenido relación con las formas de intervención del sistema penal sobre los sectores sociales más desfavorecidos aunque, desde una perspectiva amplia del concepto, también encontramos relación con las políticas públicas que dan soporte a las formas de intervención sobre dichos sectores sociales. Cualquier cambio normativo en el marco de la tradición jurídica argentina (donde el incumplimiento de los principios republicanos de gobierno, entre ellos el de legalidad, es una constante como por ejemplo los demuestran las repetidas situaciones de ruptura del orden constitucional durante todo el siglo XX) difícilmente, por sí solo, podrá modificar el oprobio en el que viven vastos sectores sociales, si no hay políticas sociales tendientes a garantizar estándares reales e igualitarios para la distribución de la riqueza. Los niveles de pobreza y exclusión en Argentina se mantienen en un nivel muy alto2 a pesar que desde el año 2002 aumentan y mejoran los números macroeconómicos. La ley 26061, como veremos más adelante, fija pautas muy laxas, insuficientes y, en algunos casos, contradictorias sobre como garantizar el pleno desarrollo de los Derechos económicos, sociales y culturales, llevándonos a interpretar que el legislador y el texto de la norma no tienen la intención de cumplimentar formas y esquemas que garanticen que los niños, niñas y adolescentes, y sus núcleos familiares, puedan efectivizar dichos derechos. Como un ejemplo, acorde con nuestras dudas ante la reforma de la ley, Argentina aprobó la Convención de los Derechos del Niño de 1989 (en adelante CDN), incorporándola a nuestro sistema normativo, produciendo muy pocas variantes en las constantes violaciones a garantías fundamentales de parte de las instituciones estatales y no estatales que trabajan en las formas de intervención sobre los sectores sociales, donde encontramos a las personas menores de edad objeto de las políticas sociales. Únicamente aparecen declamaciones retóricas del listado de derechos, pero en muy pocos casos el cumplimiento real de lo que allí se prescribe. En este marco, solo las constantes denuncias de organismos no gubernamentales a través de trabajos empíricos o del trabajo constante con los sectores intervenidos, nos esclarecen sobre lo que realmente pasa con el desarrollo de los derechos de las personas menores de edad y sus familias, y la vulneración de los mismos. La historia y la normativa de la “protección-castigo” a la infancia en Argentina Las políticas para la protección-castigo de personas menores de edad que se desarrolló a fines del siglo XIX en los EE.UU. y luego en países europeos, creará nuevas instituciones para justificar el control sobre sectores sociales trabajadores y “peligrosos” en general. También, desde un punto de vista académico, será en este período en que se tomará esta franja de la población como grupo de población a estudiar e intervenir de parte de los Estados centrales. Tanto lo académico, como las políticas e instituciones especializadas serán los modelos que tomarán las clases dominantes en Argentina para imitar en su implementación. En un principio las políticas serían ejercidas por instituciones de beneficencia, que luego integrarían las políticas estatales. A partir de la crisis de fines de siglo XIX, serán mantenidas con aportes estatales variables según el período, pero seguirán siendo las instituciones benéficas las que tendrían incidencias importantes en las políticas estatales sobre la materia3. Será también el período donde se consolidó el gran encierro de fines del siglo XVIII, y que en materia de menores se materializó en Hospicios, Hogares, Hospitales, Casas de Beneficencia, etc. (Foucault 1991, Melossi – Pavarini 1985) Todo este cúmulo de instituciones privadas, (algunas con vínculos con organizaciones eclesiásticas), y públicas, generaron mucha literatura, fue mucho lo que se dijo y debatió sobre los menores. Pensemos que los finales del siglo XIX y principios del siglo XX, fue un período de crisis de expansión del modelo industrialista y también un período en donde tuvieron lugar las grandes migraciones europeas a la Argentina. En este marco, la concentración de personas y la mezcla de las diferentes culturas generó un campo de relaciones sociales que fue muy propicio para las ideas científicas que predominaban por esa época. Nos estamos refiriendo, esencialmente, a las ideas que inspiraron lo que se llamó ‘positivismo’. La estructura normativa y la organización institucional en Argentina4 se basó en los principios de las constituciones liberales que aparecieron en el siglo XIX, y que representan la influencia de la consolidación de los estados europeos, y Estados Unidos, encontrando esencialmente, los principios republicanos de gobierno, la soberanía interna y externa, la división de poderes y el Estado de derecho a través del principio de legalidad. El hegemónico predominio del saber legal (al igual que el higienista) tenía como una de sus fuentes de inspiración al positivismo, y en especial al positivismo jurídico (Bobbio 1998) Tengamos en cuenta, a modo de ejemplo, dos posturas que caracterizaban al positivismo como pensamiento científico- político de principios de siglo XX, y que fueron importantes en el clima de ideas que los publicistas usaron para justificar las nuevas intervenciones sobre personas menores de edad: 1) la interpretación causal del obrar humano. El determinismo permitió que el paradigma epistemológico de la criminología positivista fuese de tipo etiológico, esto es el de una ciencia que explica la criminalidad examinando las causas y los factores. Ésto negó implícitamente cualquier interés hacia el hecho de que un comportamiento humano fuera criminal porque es, en primer lugar, definido como tal. Investigar las causas y los factores (individuales y sociales) que llevan a algunos a robar o matar prescindiendo de investigar las razones (políticas) de porqué este comportamiento está prohibido, significa, una vez más, aceptar a priori una hipótesis no demostrada: la de que la diversidad criminal tiene un fundamento ontológico - natural. La acción desviada y el hombre delincuente son pues realidades naturales - algunos positivistas llegarán a sostener que la criminalidad existe también en el mundo vegetal y animal!- y no efectos de un proceso político - cultural que define cierto comportamiento humano o cierto sujeto como criminal. En consecuencia la criminología positivista, no prestando ningún interés a las razones que subyacen al proceso de definición - ¿por qué ciertas acciones son definidas como criminales y otras no?-, implícitamente atribuye al mismo poder represivo - o sea al poder estatal- la autoridad sobre lo que no podría ser diverso. El positivismo, no poniendo por lo tanto en cuestión el problema del orden social, hace ciencia acrítica, fácilmente instrumentalizable para la finalidad de legitimación del orden constituido; 2) colocando como fundamento de su saber la naturaleza determinada del obrar humano, el positivismo cree en la posibilidad de una resolución racional, científica, de la cuestión criminal. Si el hombre delincuente está condicionando al delito, a través de una operación de ingeniería medico - social podrá ser también determinado para la acción conformista. Allí donde esto resultase imposible (sobre la base de los conocimientos científicos obtenidos), las necesidades de defensa de la sociedad legitimarán toda reacción, aun la eliminación física del criminal incorregible. Por estas razones el interés originario por la naturaleza retributiva de la pena (un sufrimiento equivalente a la gravedad de la acción criminal) se sustituye por un juicio sobre la peligrosidad del autor del delito, esto es por un juicio pronóstico sobre la predisposición a cometer nuevos delitos. (Pavarini 1992) El positivismo impregnó el clima de ideas que dio lugar a que se asimilara a las personas menores de edad cometiendo delito o en situación de abandono, como el germen donde se debía intervenir para erradicar la criminalidad a través de un procedimiento científico racional o de una ciencia que pudiera explicar, socializar y moldear más fácilmente a los colectivos de personas definidas como el germen de la criminalidad y que luego serían los que poblarían las cárceles al llegar a la mayoría de edad. En este período aparecen o se consolidan las ciencias que se dedicaron a analizar el comportamiento humano (psicología, pedagogía, psiquiatría, medicina, criminología, etc.) En este panorama es aprobada en octubre de 1919 la ley nacional 10903 de Patronato de Menores, que instaura la función tutelar en cabeza de los Juzgados ordinarios en un primer momento, y luego Juzgados de Menores, con funciones específicas. Esta ley refiere en el artículo 14, que el patronato será ejercido sobre “menores de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito” disponiendo “preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral”. Esto daba legitimación para definir e intervenir a un sinnúmero de disciplinas sobre colectivos de personas menores de edad por el peligro moral o situación de abandono en que se encontraran. Vemos claramente en este artículo de la ley, como eran asimiladas las situaciones del menor que comete delito, y el menor que es víctima de delito, o está abandonado o en peligro moral5. Posteriormente en 1931 se crea el Patronato Nacional de Menores (que luego devendría en el Consejo del Menor, la mujer y la familia. Con esto se consolida el sistema de intervención sobre personas menores de edad, que con pequeñas variaciones se mantienen hasta la actualidad. La aparición de los Juzgados de Menores, como una especialización en el Poder Judicial, y la puesta en sus manos del Patronato de Menores y la función tutelar tuvo como fundamento darle algún halo de garantía y legalidad a las decisiones tutelares sobre menores de edad. Se organizaron los juzgados pero sin ningún basamento legal sobre su funcionamiento, ni sobre garantías de sus procedimientos, ni sobre el apego a norma constitucional alguna. Ni siquiera con la aparición de la reglamentación internacional (Instrumentos jurídicos integrantes de la Doctrina de la Protección Integral, que analizaremos a continuación) se ha podido lograr que este sistema institucional se modificara en consecuencia. En el año 1980 es aprobada la ley 22278 sobre el Régimen penal de la minoridad, que con modificaciones rige hasta la fecha. La Argentina dictó la Ley nacional 23849 que incorporó la Convención de los Derechos del Niño como ley nacional, aunque luego la reforma constitucional del año 1994 elevó la categoría de esta Convención al incorporarla como texto constitucional. El papel de la normativa internacional La adscripción de la Argentina a un sistema de protección de los derechos fundamentales, a través de los pactos internacionales (art. 75 inc. 22 C.N.), nos lleva a hacer un primer análisis. El artículo citado incorpora la Convención de los Derechos del Niño “en las condiciones de su vigencia tiene jerarquía constitucional, no deroga(n) artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben considerarse complementario(s) de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Por lo tanto se elevó la categoría de la CDN que, estaba incorporada como ley nacional y, ahora tiene rango Constitucional. Ha sido importante el reconocimiento dado en numerosos fallos donde se especifica el rango constitucional de la CDN, su inmediata aplicabilidad y la derogación que habría producido en diversas normas de derecho interno (por ej. Código Civil o Ley de Adopción) (Weinberg 2002) Los principios expuestos en los pactos internacionales implican que el Estado argentino los ha aceptado y, por lo tanto, debe cumplirlos so pena de sanciones y controles en el ámbito interno (administrativo y/o judicial en contra del Estado como persona jurídica, y/o de los funcionarios por su responsabilidad personal) o en el internacional con las consecuentes sanciones previstas en dichos pactos para el Estado argentino En cuanto a los controles internos, el estado a través del Poder Ejecutivo es el primer y principal garante del cumplimiento de la legalidad. Esta es una de la bases de nuestro sistema de división de poderes. El ordenamiento normativo (Códigos, leyes nacionales, decretos) prevé la presunción que el Estado en todos sus niveles (nacional, provincial o municipal) debe cumplir la ley. El despliegue de las intervenciones del estado en políticas públicas, debe contar con controles de legalidad internos (administrativos y/o judiciales) que garanticen el cumplimiento de los Tratados Internacionales. A pesar de esta idea, los controles internos administrativos, en todos los niveles del Estado, son (y han sido) escasos o nulos. La evaluación y los controles sobre políticas públicas están muy poco desarrollados en relación a los siguientes ítems:
Estas pautas son también obligatorias para el resto de los poderes del estado, Poder judicial, legislativo y Defensorías del Pueblo, en cualquiera de sus niveles, sea nacional, provincial o municipal. La responsabilidad del Estado argentino, ante el incumplimiento de la CDN, surgirá como consecuencia de cualquier situación de vulneración de derechos de una persona menor de edad que no tenga como contrapartida las medidas indispensables para recuperar el pleno desarrollo de esta persona y su núcleo familiar. Estas pautas sobre formas de desarrollo y control de políticas públicas referentes a la niñez, tienen relación con el concepto de integralidad de la Convención de los Derechos del Niño (1989). Además de la CDN, existe un grupo de instrumentos que integran, lo que se denomina, “la doctrina de la protección integral” (García Méndez pag. 18 Del revés del derecho), a saber:
Este grupo de instrumentos internacionales amplían muchos de los puntos tratados en la CDN, obligando a los estados firmantes a cumplir ciertos requisitos, por ejemplo, en las situaciones de privación de libertad de personas menores de edad, (las condiciones edilicias, salud, formación del personal, objetivos, etc.) para que puedan ser considerados respetuosos de DDHH esenciales. Es importante referirse al cambio que produce la CDN en cuanto a pasar de la “doctrina de la situación irregular” a la “doctrina de la protección integral”. Esto implica que se pondría a las personas menores de edad en situación de sujetos, con pleno desarrollo de sus derechos, y no objetos de una intervención como eran consideradas en la doctrina de la situación irregular (García Méndez 2004, Beloff 1999). Ésta fue sostenida por teóricos que integraban el segmento del sistema judicial de intervención sobre menores de edad y ‘que hasta mediados de los 80 no sólo es hegemónica sino prácticamente exclusiva en éste campo del derecho’ (Del reves del derecho pag. 14) La doctrina de la situación irregular mantenía a las personas menores de edad en situación de sujetos-a-ser-intervenidos a través de las decisiones del poder judicial, sin garantías de ningún tipo y solo justificando estas decisiones en la definición de menor abandonado, en riesgo o en peligro. Las nuevas corrientes en materia de derechos de la niñez han dado cuenta sobradamente de la importancia del cambio de paradigma de la “situación irregular” a la “protección integral”, con lo cual no vamos a ahondar en ello (García Méndez 2004). Creemos sí necesario marcar otro efecto importante en este cambio hacia el paradigma de la doctrina de la protección integral: la responsabilización de las agencias estatales y de los adultos, en general, ante el sujeto (persona menor de edad) a quien van a “proteger” y que esa protección no se transforme en un castigo, como ocurría en el esquema de la situación irregular. Esta responsabilización de las agencias estatales y de los adultos implica tres cambios esenciales:
La nueva ley Cuando hablamos de lo que significa o como se interpreta el texto de una nueva norma jurídica, es indispensable tener en cuenta cual es el uso estratégico que se le quiera dar. En este marco, nuestra idea es dar elementos para favorecer las formas de reclamo de las personas involucradas ante la vulneración de derechos en el caso concreto o pautas para criticar lo establecido en la norma que analicemos. En el primer título de la ley se indican las pautas principales y las obligaciones estatales con respecto al objetivo de “protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”, asegurados por la “máxima exigibilidad” de los mismos. Entendemos que esta frase hace referencia a que el estado argentino deberá garantizar el acceso a cualquier persona menor de edad a un mecanismo burocrático eficiente tendiente, en primer lugar, a desarrollar los derechos previstos en esta ley y en la CDN, y en segundo lugar, a resolver situaciones en donde los derechos de niños, niñas y adolescentes sean vulnerados y sus causas y consecuencias removidas o sancionadas. En el artículo 2 se califican a los derechos y sus garantías de “irrenunciables, intransigibles, interdependientes e indivisibles”, dándole un carácter especial a las tramitaciones administrativas, judiciales o ante una ONG, las cuales, para cumplimentar estas cuatro condiciones, deberán por un lado, tener la mayor amplitud de admisión y requisitos formales flexibles, y por el otro, profundizar las tramitaciones tendientes a garantizar su restablecimiento cuando algunos de los derechos o garantías de niñas niños o adolescentes sean vulnerados. Posteriormente el artículo 5 en su punto 4 determina que el estado argentino deberá resguardar, para el cumplimiento de lo previsto en esta ley, una “asignación privilegiada (y la) intangibilidad de los recursos públicos que garanticen” el desarrollo de los derechos y garantías previstos sin limitación alguna. Con esto ha ido incluso más allá de la CDN, que, en cuanto políticas públicas y recursos, en el artículo 4, se refiere al “máximo de los recursos de que dispongan” en relación con los Derechos económicos, sociales y culturales, formula utilizada en varios Pactos internacionales que genera una limitación en las posibilidades de reclamar a los Estados firmantes con la excusa de los recursos de que dispongan. Contrariamente, a pesar de plasmar en el texto normativo pautas generales muy claras que implican un reconocimiento al rol del Estado como garante del desarrollo de los Derechos económicos sociales y culturales, cuando llegamos al Título III nos encontramos con que no se especifica como se harán efectivos estos Derechos, en las situaciones en donde sean vulnerados, generando un vacío que tampoco es llenado por el Decreto reglamentario. El artículo 37 hace referencia a las diversas medidas de protección, pero en ninguna se aclara cuales serán los estándares que nos servirán para evaluar si la actividad estatal de la agencia que actúa en la situación, ha cumplimentado las pautas que (luego de demostrar el fracaso) podrían desembocar en una medida excepcional de protección. Cuando hablamos de pautas nos referimos al apoyo y los recursos que las agencias estatales garantizan y facilitan a la persona menor de edad y su núcleo familiar (centro de vida). O sea, no se estipula en la ley como se mejorará la situación de vulneración, Esto surge como consecuencia de no reconocer que muchas de estas situaciones están directamente relacionadas con: la precarización económica, la exclusión social, la falta de posibilidades laborales, el desarraigo y la imposibilidad del acceso a una vivienda digna. Por último encontramos que la ley es incongruente al no ensamblar en un cuerpo normativo único el “sistema de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes”, dejando desperdigadas las normas del Código Civil, la ley de adopción y el régimen penal de la minoridad, por ej. Un punto a favor, en esta ley, es el nuevo posicionamiento que los niños/as y adolescentes tendrán en cualquier tramitación o actuación estatal o de instituciones privadas previsto en los artículos 24 y 27, y a su vez relacionado con lo previsto en el artículo 12 de la CDN sobre la obligatoriedad de:
Consideraciones finales: Lo que no cambiará con la ley y los problemas de la ley Cuando nos enteramos de la aprobación de la ley, también nos enterábamos de la satisfacción de muchos académicos (algunos vinculados a ONGs y partidos políticos en Buenos Aires) a partir de lo que esta ley produciría. Sin duda, en el trabajo cotidiano de los operadores jurídicos especializados en temáticas de infancia, el cambio les da una nueva herramienta para las argumentaciones que se entablan en las tramitaciones del Poder Judicial. Sin embargo, creemos que no se prevé como tipificar y especificar la responsabilidad del estado en la promoción de los derechos de los niños/as, y en el restablecimiento cuando esos derechos sean vulnerados. Algo que estaba muy claro en el texto de la Convención de los Derechos del Niño, pero que se diluye en la aplicación de la ley 26061 al no prever los mecanismos para el cumplimiento de la ley, o para sancionar a los funcionarios que la incumplan6. Por otro lado, como ya dijéramos en el análisis del Sistema de protección, el desarrollo de los Derechos económicos, sociales y culturales por parte de las personas menores de edad y sus núcleos familiares, necesitan tener mecanismos garantizadores para producir un accionar positivo del Estado (nacional, provincial y municipal) que garantice los recursos suficientes para modificar situaciones de vulneración de derechos. Así, a partir de lo visto en esta trabajo, nos encontramos una falta de voluntad política en producir una verdadera reforma para el desarrollo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La aprobación de la ley sin haber previsto las estructuras presupuestarias, organigramas para las reformas, preparación de los funcionarios, y muy especialmente, la garantía de las distintas jurisdicciones (autoridad locales de aplicación: provincias y/o municipios) que cumplirán obligatoriamente y sin excepción esta ley, y no que la aprobación (y seguramente su implementación) dependa de negociaciones y acuerdos de cúpulas de grupos parlamentarios, como pasó con la aprobación de la ley, (ver nota Página 12 del 29/09/05) dándonos la sensación de que no existe un real compromiso con la mejora de la calidad de vida de los sectores más postergados de la población. Debemos, por lo tanto, encontrar formas de desarrollo que reviertan la inercia de las reformas normativas que terminan no produciendo los cambios paradigmáticos esperados. Tengamos en cuenta lo mencionado en los primeros párrafos de este trabajo donde veíamos que existía ya la incorporación, primero como ley nacional y luego como texto constitucional, de la Convención de los Derechos del Niño, algo que, en términos de principio de legalidad dentro de un sistema normativo, ya debió haber implicado la derogación del Patronato de Menores, y no ocurrió. Deberíamos, entonces, reformular el principio de legalidad para que pueda analizarse la “validez” constitucional del contenido de las normas y no solo la “vigencia” formal de existencia cumpliendo los requisitos de forma de los actos normativos (Ferrajoli (1999), pag 19). Creemos también que la instrumentación de mecanismos que garanticen el cumplimiento de los Derechos previstos en el Pacto Internacional de los Derechos, Económicos Sociales y Culturales es una exigencia sobre la cual es imperioso desarrollar y trabajar. Las argumentaciones decimonónicas de justificar a través de las cláusulas programáticas la falta de exigibilidad de estos Derechos, no puede ser una justificación para inmovilizar estos reclamos (Abramovich – Courtis (2002); Ferrajoli (1999)) Si buscamos incidir en políticas públicas referentes a personas menores de edad y sus núcleos familiares, es fundamental generar una distribución de recursos más equitativos en la población, que favorezcan a los sectores sociales donde se encuentran la mayoría de los niños/as y adolescentes pobres o indigentes. En esta idea nos parece importante traer a discusión diversos proyectos de ley que proponen garantizar ingresos mínimos7. No creemos posible pensar en formas de promoción de derechos de niñas/os y adolescentes o en la intervención en situaciones de vulneración de sus derechos a través de una norma si, previamente, no se garantizan las condiciones mínimas para el desarrollo de los Derechos económicos, sociales y culturales. Notas
Bibliografía
|